Actualidad
1. El 1 de diciembre entrará en vigor una nueva forma de cálculo de la base reguladora en las prestaciones de IT
A partir del 1 de diciembre de 2026 se modifica el cálculo de la base reguladora para la prestación de incapacidad temporal (IT). Es una de las medidas que incorpora el Real Decreto-ley 31/2026, de 20 de octubre, para la mejora de la acción protectora de la Seguridad Social y de otras normas sociales, publicado ayer (21 de octubre de 2026) en el BOE.
Se modifican, entre otros, los arts. 169.1.a), 171, 172 y 173.1 de la LGSS. En concreto, la nueva redacción del art. 171.2 pasará a ser la siguiente:
171.2. La base reguladora para el cálculo del subsidio de incapacidad temporal por contingencias comunes será el resultado de dividir el importe de la base de cotización por dichas contingencias del mes inmediatamente anterior al mes previo al del hecho causante, por el número de días a que dicha cotización se refiera. A efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando la persona trabajadora perciba retribución mensual y haya permanecido en alta en la empresa todo el mes natural, la base de cotización correspondiente se dividirá entre treinta. En el supuesto de contingencias profesionales, la base reguladora será el resultado de sumar la base de cotización por contingencias profesionales del mes inmediatamente anterior al mes previo al del hecho causante, sin horas extraordinarias, dividida por el número de días a que corresponda dicha cotización, más las horas extraordinarias realizadas en el año anterior al mes previo al del hecho causante divididas entre 365 días.
- Cómo se venía calculando hasta ahora
Hasta ahora, el criterio de cálculo de la Seguridad Social en los supuestos de contingencias comunes era éste:
La base reguladora es el resultado de dividir el importe de la base de cotización por contingencias comunes de la persona trabajadora en el mes anterior al de la fecha de iniciación de la incapacidad por el número de días a que dicha cotización se refiere (este divisor será concretamente: 30, si la persona trabajadora tiene salario mensual; 28, 29, 30 o 31, si tiene salario diario).
A partir del 1 de diciembre entrará en vigor la nueva forma de cálculo, es decir:
La base reguladora para el cálculo del subsidio de incapacidad temporal por contingencias comunes será el resultado de dividir el importe de la base de cotización por dichas contingencias del mes inmediatamente anterior al mes previo al del hecho causante, por el número de días a que dicha cotización se refiera.
2. Se crean dos nuevas bajas especiales por menopausia incapacitante y violencia de género
El próximo 1 de diciembre entrarán en vigor dos nuevos supuestos especiales de incapacidad temporal cubiertos desde el día uno de la baja: baja por menopausia y baja de víctimas de violencia de género (Real Decreto-ley 31/2026, de 20 de octubre, para la mejora de la acción protectora de la Seguridad Social y de otras normas sociales).
En concreto, se crean estas dos nuevas bajas especiales, cubiertas desde el día uno:
Bajas por menopausia incapacitante
Aquellas situaciones de IT en las que pueda encontrarse la mujer en caso de patología limitante por trastorno menopáusico secundario codificado a tal efecto, mientras reciba asistencia sanitaria por el Servicio Público de Salud y esté impedida para el trabajo como consecuencia de dicha patología.
¡Importante!: Cabe recordar que la menopausia no es, en sí misma, una causa de incapacidad temporal. Para que exista causa de baja tiene que existir una patología limitante (trastorno menopaúsico secundario) diagnosticada por un médico del servicio público de salud.
Bajas por lesiones (víctimas de violencia de género)
Aquellas situaciones de IT en las que pueda encontrarse la mujer como consecuencia de lesiones causadas por el hombre que sea o haya sido su cónyuge o esté o haya estado ligado a ella por relación similar de afectividad, aun sin convivencia, mientras reciba asistencia sanitaria y esté impedida para el trabajo como consecuencia de dichas lesiones.
Se establece que será necesario que con anterioridad al alta médica por curación o mejoría hayan sido expedidos los documentos sanitarios oficiales de comunicación a la Fiscalía o al órgano judicial, orden de protección, resolución que acuerde una medida cautelar o informe del Ministerio Fiscal que recoja la existencia de indicios de violencia de género; o bien que se hubiera dictado sentencia condenatoria.
El facultativo médico del Servicio Público de Salud identificará estas situaciones especiales mediante la correspondiente codificación.
En dichos documentos deberá figurar de forma expresa la relación de causalidad entre la lesión que dio lugar a la situación especial de incapacidad temporal y el acto de violencia que determina la condena, protección o inicio de la investigación.
En estos dos supuestos especiales, la baja está cubierta desde el día uno.
En estas situaciones especiales de incapacidad temporal, el subsidio se abonará, a cargo de la entidad gestora o colaboradora que cubra la incapacidad temporal por contingencias comunes, desde el día siguiente al de la baja en el trabajo.
Por su parte, las empresas tienen que asumir el salario íntegro correspondiente al primer día de la baja.
- Ya existen 6 supuestos especiales de baja
Con la creación de estas dos nuevas situaciones especiales de IT, ya tenemos 6 «bajas especiales». A las 2 de nueva creación (bajas por menopausia y baja por lesiones en víctimas de violencia de género) se le suman las cuatro que ya existían:
- Baja por menstruación incapacitante secundaria
- Baja por aborto (interrupción del embarazo voluntaria o involuntaria)
- Semana 39 de embarazo (desde el día primero de la semana 39)
- Donante de órganos o tejidos para su trasplante. Esta situación comprenderá tanto los días discontinuos como ininterrumpidos, en los que el donante reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el trabajo como consecuencia de la preparación médica de la cirugía, como los transcurridos desde el día del ingreso hospitalario para la realización de esta preparación o la realización del trasplante hasta que sea dado de alta por curación
3. PRL: Publicados dos RD sobre riesgos relacionados con exposición a agentes cancerígenos y al amianto
El pasado 23 de octubre se publicaron en el BOE dos Reales Decretos en materia de prevención de riesgos laborales: uno sobre determinados riesgos relacionados con exposición a agentes cancerígenos y el otro sobre riesgo de exposición al amianto:
1 ) RD 846/2026, de 21 de octubre
En concreto, el Real Decreto 846/2026, de 21 de octubre, por el que se modifican el Real Decreto 665/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes cancerígenos, mutágenos o reprotóxicos durante el trabajo, y el Real Decreto 374/2001, de 6 de abril, sobre la protección de la salud y seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con los agentes químicos durante el trabajo.
Mediante este RD se incorpora al Derecho español la Directiva (UE) 2024/869 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de marzo de 2024.
Se modifica el anexo I del Real Decreto 374/2001, de 6 de abril, que contiene lista de valores límite ambientales vinculantes, eliminando el plomo inorgánico y sus derivados e incluyendo los valores límites ambientales de exposición diaria y de corta duración de los diisocianatos.
Asimismo, se elimina del anexo II del mismo real decreto el valor límite biológico del plomo y sus compuestos inorgánicos, dado que pasa al Real Decreto 665/1997, de 12 de mayo.
El artículo segundo modifica el Real Decreto 374/2001, de 6 de abril. Se introduce una nueva disposición transitoria única que establece los valores límite ambientales de los diisocianatos hasta el 31 de diciembre de 2028, se actualiza el anexo I para incluir el valor límite ambiental de los diisocianatos y se modifica el anexo II para eliminar el valor límite ambiental del plomo y sus derivados, que pasa a integrarse en el Real Decreto 665/1997, de 12 de mayo.
2) RD 847/2026, de 21 de octubre
En concreto, Real Decreto 847/2026, de 21 de octubre, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud aplicables a los trabajos con riesgo de exposición al amianto.
Las medidas más destacadas que incorpora este RD son:
- Disminución del valor límite ambiental de exposición diaria
- Prioridad de retirada del amianto o de los materiales que lo contengan frente a otras formas de manipulación
- Obligatoriedad de determinar la presencia de materiales con amianto en determinados trabajos de demolición
- Mantenimiento o rehabilitación por personal cualificado
- Obligación de realizar pruebas de ajuste de los equipos de protección respiratoria
- Se establece de forma expresa que el tiempo para el aseo personal de las personas trabajadoras expuestas será de, al menos, 10 minutos antes de cada comida, de forma que se disponga de este tiempo cada vez que se vaya a producir ingesta de alimentos, dado que es cualquier ingesta de comida, las veces que tenga lugar, la que requiere de aseo
- Actualización de los procedimientos de aprobación de planes de trabajo y de inscripción en el Registro de empresas con riesgo por amianto para lograr un control más eficaz de las condiciones y requisitos de las empresas.
Además, se refuerza la formación teórica y práctica de las personas trabajadoras.
La Disposición transitoria primera aborda qué sucede con los datos archivados antes de la entrada en vigor del RD. En concreto, se establece lo siguiente:
Los datos registrados y la documentación archivada en virtud de lo previsto en la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de 31 de octubre de 1984, por la que se aprueba el Reglamento sobre trabajos con riesgo por exposición al amianto, y en el Real Decreto 396/2006, de 31 de marzo, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud aplicables a los trabajos con riesgo de exposición al amianto, deberán conservarse en los términos establecidos en dichas normas.
Selección De Jurisprudencia Destacada
4. El TS reitera que la cesta de Navidad puede convertirse en derecho adquirido
El Tribunal Supremo se ha vuelto a pronunciar sobre la entrega de las cestas de Navidad a los trabajadores/as, reiterando que si la cesta se viene entregando de forma pacífica, a lo largo del tiempo, se acaba convirtiendo (como sucede en el caso concreto enjuiciado) en derecho adquirido o condición más beneficiosa (CMB). Y si esto sucede, no cabe eliminar su entrega de manera unilateral (STS de 30/09/2026)
En el caso concreto planteado, la empresa no ha entregado la cesta de Navidad de 2024, sin explicar el motivo. A raíz de ello han surgido diversas quejas y finalmente la empresa respondió que tras la integración de la compañía en el grupo (…) eran aplicables a partir de dicho momento todas sus políticas
El TS desestima el recurso de la empresa y ratifica lo sentenciado por la AN que declaró nula la supresión de la cesta de Navidad del año 2024, declarando el derecho de los trabajadores que prestaban servicios como personal de operaciones a percibirla, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración y a su entrega.
Realiza el TS un repaso por la doctrina sobre la condición más beneficiosa (CMB):
«Recuerda» que SSTS 24 noviembre 2014 (rec. 317/2013) y 3 febrero 2016 (rec. 143/2015) sintetizaron esa consolidada doctrina de que «para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión, de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho y se pruebe, en fin, la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo»
Además, precisamente por el carácter tácito de la condición más beneficiosa, la mejor forma de demostrar su existencia es la permanencia continuada en el tiempo del disfrute de esa condición por parte del trabajador o los trabajadores que la tengan reconocida, y en sentido contrario, la mera invocación por la empresa de su voluntad de conceder una simple «liberalidad», no puede prevalecer sobre los elementos objetivos que apunten en dirección contraria, entre los que sin duda adquiere una especial relevancia la permanencia y reiteración en el tiempo y a lo largo de los años de esa actuación empresarial.
Y, razona el TS, «ésta es la doctrina que ha aplicado correctamente la sentencia recurrida, subrayando los muchos años durante los cuales se entregaba la cesta de Navidad («al menos desde 1996»)
Además, «recuerda» el Supremo que el hecho de que la cuantía sea irrisoria no impide poder entender que estamos ante una CMB. En este sentido, tenemos el precedente de la STS 761/2018 de 12 julio (rec. 146/2017), donde la cesta de Navidad suprimida tiene un valor cambiante que acaba por debajo de los 4 euros el año anterior. «Ese dato no supone obstáculo alguno para que la sentencia considere concurrente una CMB e ilegal la decisión empresarial de eliminarla».
Por ello, se desestima el recurso de la empresa.
Valoración de SINCRO: Es fundamental que las empresas tengan políticas corporativas claras sobre la entrega de las cestas de Navidad, regalos de Navidad o similar.
Salvo en los supuestos donde la entrega de la cesta sea una obligación porque así lo recoja el convenio colectivo de aplicación, para evitar que, a la larga, la entrega se acabe convirtiendo en derecho adquirido (condición más beneficiosa) es fundamental que la empresa establezca que la entrega de la cesta y/o regalo de Navidad es una liberalidad por parte de la empresa, que la compañía revisará anualmente la conveniencia de entregar o no una cesta, que el importe podrá variar y que, en todo caso, la organización se reserva su derecho a modificar suprimir unilateralmente su entrega.
En el caso de que la cesta se haya convertido en un derecho adquirido o bien la empresa tenga dudas sobre si se ha consolidado o no, hay que analizar de forma pormenorizada el caso concreto porque, de haberse creado un derecho adquirido (CMB), hay que recurrir al procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo para eliminarlo o modificarlo.
5. Bajas voluntarias y extinciones por no superar el periodo de prueba pueden computar a efectos de un ERE
El TS reitera que las extinciones por no superar el periodo de prueba que no estén mínimamente justificadas computan a efectos de un ERE. Y lo mismo cabe aplicarlo a determinadas bajas voluntarias (STS 30/09/2026)
Frente a lo sentenciado por la Audiencia Nacional que declaró lícitos los despidos, declarando la existencia de un ERE, entiende el TS que computando las extinciones por no superar el periodo de prueba y las bajas voluntarias se superan los umbrales que obligan a articular un despido colectivo.
Se estima parcialmente la demanda interpuesta por Fesibac-CGT, declarando la nulidad del despido colectivo de hecho llevado a cabo por la empresa en los tres meses anteriores al 16 de octubre de 2025 y el correspondiente derecho de las personas trabajadoras afectadas cuyo contrato se extinguió a partir del 6 de agosto de 2025 dentro de aquel despido colectivo a percibir los salarios no devengados desde la fecha de su cese hasta la de notificación de la presente sentencia, debiendo reintegrar la indemnización en su caso recibida.
Las extinciones que constan en los 3 meses anteriores a 16 de octubre de 2025 son las siguientes:
Un despido objetivo vinculado al proyecto (…), 4 despidos objetivos por otras causas, 7 despidos disciplinarios, 3 no superaciones de periodo de prueba y 16 bajas voluntarias.» Son un total de 31 extinciones.
No se pone en duda por ninguna de las partes, ni tampoco por la sentencia recurrida, que, a los efectos del umbral del artículo 51.1 b) ET, y teniendo en cuenta el penúltimo párrafo del artículo 51.1 ET, deben computarse los 5 despidos objetivos y los 7 despidos disciplinarios, de los que se parte y acepta que fueron reconocidos como improcedentes.
El problema está en las 3 extinciones por no superación del periodo de prueba y en las 16 bajas voluntarias.
La impugnación del recurso por parte de la empresa considera que las 3 extinciones por no superación del periodo de prueba no pueden computarse. Lo descarta el TS.
Entiende el TS que la aplicación de la STS 933/2021, de 23 de septiembre (rec. 92/2021), permite llegar a la conclusión contraria, especialmente en el contexto que se ha descrito del proyecto (…) que empezó a implantarse en la empresa a partir de enero de 2025, con potencial afectación de 63 o 65 empleados y en el que, sin embargo, la empresa rechazó con reiteración desde el primer momento que se pudiera estar ante un despido colectivo.
De forma similar a lo ocurrido en el supuesto de la STS 933/2021, que declara la existencia de un despido colectivo de hecho incluyendo en el cómputo extinción simultánea de contratos por la supuesta no superación del período de prueba, tampoco aquí la empresa ha intentado «acreditar mínimamente» las razones de las extinciones contractuales por no superación del periodo de prueba.
Y algo similar a lo expuesto ocurre con las 16 bajas voluntarias, en este caso por aplicación de la doctrina sentada al respecto por la STS 449/2023, de 22 de junio (rec. 223/2022), reiterada, por lo que se refiere a extinciones de mutuo acuerdo en el periodo de referencia de 90 días, por la STS 558/2023, de 19 de septiembre (rec. 61/2023).
La STS 449/2023 declara la existencia de un despido colectivo de hecho incluyendo en el correspondiente cómputo las bajas voluntarias del periodo temporal de referencia.
Lo mismo hace la STS 558/2023, incluyendo en el cómputo del despido colectivo de hecho siete extinciones contractuales de mutuo acuerdo producidas durante el periodo de referencia, porque, aunque concurre la libre voluntad del trabajador, tales extinciones tienen su causa y origen en la iniciativa del empresario y se producen en el marco y el contexto de la reducción de plantilla en aquel periodo.
En el presente supuesto, las circunstancias y el contexto que se han descrito impiden, ciertamente, desvincular las bajas voluntarias producidas en el periodo temporal de referencia del proyecto (…).
Por tanto, se han superado los umbrales que obligan a la empresa a articular un despido colectivo.
6. Aunque se estime la petición de adaptación de jornada por conciliación esto no conlleva necesariamente indemnización por daños morales
Aunque se estime la petición de adaptación del trabajador (en el caso concreto enjuiciado, petición del 100% de teletrabajo) esto no significa que en todos los casos haya que indemnizar por daños morales (STS de 7 de octubre de 2026)
Se dirime si la negativa empresarial a conceder al un trabajador el teletrabajo al 100% de la jornada laboral solicitado constituye una vulneración de sus derechos fundamentales que obligue al reconocimiento de una de una indemnización por daños morales.
Lo desestima el TS, que ratifica lo sentenciado por el TSJ de Cataluña que, aunque ratificó la petición del trabajador, revocó la indemnización por daños morales de 7.501 euros que había estimado el JS.
El TSJ dejó sin efecto la indemnización por daños morales al considerar que la empresa había cumplido con su deber de negociar de buena fe y que su respuesta de denegación se amparaba en el marco de un acuerdo colectivo vigente, excluyendo así cualquier ánimo discriminatorio.
Se invoca como sentencia de contraste la nº 1530/2023 de la Sala de lo Social de Valladolid del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de 9 de octubre (rec. nº 1298/2023).
- No en todos los supuestos hay que abonar indemnización por daños morales
El TS ratifica lo sentenciado por el TSJ de Cataluña.
Para determinar si se ha producido una vulneración de derechos fundamentales en cada concreto caso es necesario que la decisión empresarial impugnada haya supuesto un desconocimiento de los procedimientos y criterios básicos para la aplicación de las normas que tutelan el derecho fundamental, que vaya más allá de las circunstancias que deban valorarse a la hora de determinar o ponderar los derechos de las partes en el ejercicio de los respectivos derechos en el ámbito de la legalidad ordinaria.
Por tanto, en cada caso ha de valorarse si la conducta de la empresa tiene un alcance discriminatorio y vulnerador de los derechos fundamentales o estamos solamente en presencia de un litigio sobre la aplicación de la legalidad ordinaria.
Cuando la empresa, tras culminar sin éxito el proceso negociador, no acceda a la petición de la persona trabajadora, estaremos ante un problema de legalidad ordinaria y no de constitucionalidad cuando pueda acreditar que ha tomado conocimiento de todas las circunstancias que le haya expuesto la persona trabajadora y haya confrontado las mismas con razones organizativas o productivas consistentes que fundamenten su oposición.
Solamente, deja claro el TS, cuando la oposición empresarial carezca de razonabilidad podemos entender que, más allá de la legalidad ordinaria, nos situamos en el terreno de la constitucionalidad y los derechos fundamentales que acarrea la imposición de una indemnización por daños morales.
Ese juicio sobre la razonabilidad de la posición empresarial exige una valoración casuística que parece de difícil unificación doctrinal, aunque no puede descartarse apriorísticamente.
Valoración de Sincro: La conflictividad en torno a las peticiones de adaptación de jornada por conciliación por la vía del art. 34.8 del ET está siendo elevada. Por un lado, es esencial acreditar que la empresa ha cumplido el deber de negociación durante todo el proceso y acreditar las causas de la negativa (total o parcial).
Y por otro, aunque el TS ha sentenciado que no toda estimación de la petición de adaptación conlleva necesariamente tener que abonar indemnización por daños morales (y aquí entra en juego el requisito de la razonabilidad), hay que recordar que el TS ha dificultado mucho en la práctica la denegación de las peticiones (STS de 9 de septiembre de 2026).
7. El Supremo se pronuncia sobre el alcance de la responsabilidad empresarial por incumplimientos empresariales en materia de cotización
El Tribunal Supremo se ha pronunciado en una sentencia muy reciente sobre el alcance de la responsabilidad empresarial en materia de prestaciones por incumplimientos empresariales en materia de cotización (STS 6/10/2026)
- El caso concreto enjuiciado
El INSS plantea recurso de casación para que se dirima la responsabilidad empresarial en materia de prestaciones de incapacidad temporal y gastos sanitarios derivados de accidente de trabajo, al amparo del artículo 167.2 de la Ley General de la Seguridad Social, cuando la empresa incumple sus obligaciones de cotización durante varios meses anteriores al hecho causante y mantiene deuda con la Tesorería General de la Seguridad Social.
En el caso concreto enjuiciado, tras sufrir un trabajador un accidente de trabajo, que le tuvo de baja médica entre el 14 de junio de 2017 y el 29 de junio de 2017, con recaídas posteriores, la empresa, en el momento de la baja médica del citado trabajador incurría en una falta de cotización, reiterada y culpable, lo que conduciría a la responsabilidad empresarial de las sumas abonadas por la mutua que alcanzaban la cifra ya aludida (asistencia sanitaria y prestaciones de IT anticipadas)
El JS número 2 de Barcelona estimó la demanda condenando a la empresa como responsable directa al abono a la mutua de la cantidad reclamada, con responsabilidad subsidiaria del INSS y TGSS.
Recurrida en suplicación dicha sentencia por el INSS, el recurso fue desestimado por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en su sentencia número 6367/2024 de 19 de noviembre.
La sentencia del Supremo
El TS estima el recurso de casación del INSS.
Por un lado, señala el TS que no hay una doctrina establecida sobre cuándo el incumplimiento reiterado de la obligación de cotizar es ocasional -y debería dar lugar únicamente a su recaudación ejecutiva y a la sanción correspondiente- y cuándo se trata de un incumplimiento «rebelde» y «contumaz» determinante del desplazamiento de la responsabilidad a la empresa.
Ahora bien, en la STS de contraste (rcud 3205/2003), en un caso en el que sólo constaba la falta de cotización, resolvimos que cinco meses justos o menos de cinco sin cotizar no alcanzaban la gravedad necesaria para general la responsabilidad empresarial, y sí el descubierto de cotizaciones por casi un año.
Pues bien, sentencia el TS que la doctrina correcta es la de contraste de nuestra sala y no la de la recurrida: cinco meses de descubierto, sin más, no son suficientes como para concluir la gravedad y comportamiento contumaz y rebelde en el cumplimiento de sus obligaciones empresariales en materia de Seguridad Social, como así resolvió la sentencia de contraste de esta Sala.
Concluye el TS que «debió acreditarse en este caso algo más: que por su duración, continuidad, proporción respecto de la vida de aseguramiento y demás circunstancias, el descubierto demostrase una verdadera ruptura voluntaria de la relación contributiva.» Al no suceder así, hay que estimar el recurso interpuesto por el INSS.
8. El TS corrige el criterio de la AN sobre el permiso de 5 días por intervención quirúrgica sin hospitalización
El permiso de cinco días por intervención quirúrgica sin hospitalización de determinados familiares o convivientes se puede disfrutar íntegramente, pero siempre y cuando subsista la situación de baja (STS de 9 de octubre de 2026 sobre el convenio colectivo de contact center; corrige el criterio de la AN).
El TS estima en parte el recurso interpuesto por una empresa en el sentido de declarar que el derecho ya reconocido de los trabajadores a disfrutar íntegramente el permiso de cinco días por intervención quirúrgica de familiar sin hospitalización, cuando requiera reposo domiciliario, aun cuando éste fuera de duración inferior, se condiciona a la persistencia de la baja médica.
Se dirime si permiso de cinco días por intervención quirúrgica sin hospitalización recogido en el III Convenio Colectivo de Contact Center, se puede disfrutar íntegramente, aun cuando el reposo tenga una duración inferior.
También se plantea el alcance que deba darse a tales efectos a los Acuerdos alcanzados en su día de manera específica para los centros de la empresa demanda en Vigo y Gijón.
- Disfrute de los 5 días condicionado a la baja
Por un lado, señala el TS que este mismo Tribunal tiene ya resuelto de manera reiterada un supuesto distinto al que ahora nos ocupa, pero con el que guarda una indudable similitud.
Se trata del caso de la licencia retribuida por hospitalización de familiares a la que se refiere el mismo art. 37.3.b) del ET que ahora nos concierne.
En este caso tenemos dicho que el indicado permiso por hospitalización de un pariente debe ser reconocido cuando concurran el resto de elementos que configuran el derecho, aunque el familiar no siga hospitalizado, y ello porque el alta hospitalaria no equivale al alta médica, en cuanto tras la primera alta hospitalaria pueden subsistir, como de hecho ocurre habitualmente, tanto la necesidad de asistencia médica (no hospitalaria), como la personal vinculada a la recuperación del paciente (en tal sentido y, entre otras, las SSTS de 21 de septiembre de 2010, 5 de marzo de 2012- 632/2018 de 13 de junio, 381/2025 de 6 de mayo, 126/2026 de 4 de febrero o 140/2026 de 5 de febrero).
En definitiva y, como tantas veces hemos dicho al hilo de decidir tales asuntos, la persona trabajadora no puede dedicar el permiso o licencia en cuestión a la holganza o el asueto cuando el familiar hospitalizado ya se encuentra recuperado o incluso trabajando.
Pero tal resolución final de la convalecencia del enfermo no puede darse por supuesta tras el alta hospitalaria, no consta luego la definitiva alta médica.
Como puede observarse, no se trata tanto de que los preceptos aplicables prevean un permiso «de» cinco días o «de hasta» cinco días, como se intenta argumentar en el recurso en relación con lo que ahora nos ocupa, sino más bien de la persistencia de la causa que justifica la licencia.
Razona el TS que, exactamente igual que ocurre con el permiso por hospitalización, tras terminar el reposo domiciliario puede subsistir la necesidad de «cuidado efectivo» que fundamenta y justifica el permiso.
En este punto conviene advertir un factor que ya subyacía en nuestras anteriores decisiones relativas a los permisos por ingreso hospitalario, a saber, que esa necesidad de dispensar al paciente los cuidados y atenciones necesarias, constituye básicamente una cuestión cuya concurrencia podría someterse a escrutinio y que, para facilitar y simplificar su evaluación, hemos asociado a la persistencia de la baja médica.
La consecuencia de cuanto se ha dicho hasta el momento es que, cuando la sentencia de la Sala de instancia reconoce «El derecho de los trabajadores a disfrutar íntegramente el permiso de cinco días por intervención quirúrgica de familiar sin hospitalización, cuando requiera reposo domiciliario, aun cuando éste fuera de duración inferior», sin introducir la matización antes referida, incurre en el defecto de reconocer el tan citado permiso de manera incondicional, sin establecer una cláusula de cautela que relacione el mantenimiento del permiso con la persistencia de las necesidades de cuidado implícitas en el mantenimiento de la baja médica.
Somos conscientes, reconoce el TS, de que tales prevenciones tendrán un alcance limitado en lapsos temporales de cinco días, pero no por ello podemos dejar de realizar la oportuna delimitación del derecho, en los términos ya indicados, y de manera coherente con otros pronunciamientos previos de este mismo tribunal, algunos de ellos ya referenciados con anterioridad.
Por todo ello, el TS sentencia que debemos corregir la sentencia de la Sala de instancia (…) señalando que «el permiso considerado puede disfrutarse en su integridad, aunque haya terminado la indicación de reposo domiciliario, mientras subsista la baja médica«.
9. Son nulas las cláusulas que establezcan una limitación anual al disfrute del permiso de 5 días por enfermedad grave u hospitalización de familiares
El Tribunal Supremo ha sentenciado que aunque la Directiva europea fija un límite de 5 días de permiso al año por hospitalización, en España no se ha introducido tal limitación y, por tanto, son nulas las cláusulas contractuales que establezcan ese límite (STS de 25 de septiembre de 2026, ratifica lo sentenciado por la Audiencia Nacional).
El permiso retribuido por enfermedad grave, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización pero que requiera reposo domiciliario en España es de cinco días cada vez que se produzca el hecho causante, siendo nulas las cláusulas contractuales que fijen una limitación anual.
Aunque la Directiva europea de conciliación es cierto que determina que son cinco días anuales, cuando en España se hace la trasposición no se establece ningún tipo de límite y el art. 37.3.b regula los cinco días sin establecer limitación alguna.
Por tanto, cada vez que se produzca el hecho causante, el trabajador/a tiene derecho a cogerse el permiso retribuido.
- El criterio del Supremo
Se dirime si el permiso de cuidadores resultante del artículo 37.3.b ET tras su modificación por el Real Decreto-ley 5/2023 tiene una duración máxima de cinco días por cada año natural, por ser en otro caso contrario a la Directiva 2019/1158.
Deja claro el TS que la solución va a ser desestimatoria puesto que en en España no se ha establecido ninguna limitación.
El artículo 5 de la Directiva dice que «los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que cada trabajador tenga derecho a disfrutar de un permiso para cuidadores de cinco días laborables al año por trabajador».
La legislación española no garantizaba el estándar fijado por la Directiva, porque el permiso del artículo 37.3.b del Estatuto de los Trabajadores solamente confería un derecho de dos días (o cuatro, si se precisaba desplazamiento), si bien esos dos días se conferían para cada concreto supuesto de hecho que pudiera producirse.
El déficit de cumplimiento se producía cuando la aplicación de la norma interna española no garantizaba esos cinco días laborables por año, aunque se tratase de un único supuesto de hecho. Lo que hace el Real Decreto-ley 5/2023 es ampliar el número de días a cinco para alcanzar ese mínimo prescrito por la Directiva, pero sin alterar por lo demás la regulación.
Recuerda además el TS que los Estados miembros podrán introducir o mantener disposiciones que sean más favorables para los trabajadores que las establecidas en la presente Directiva.
Valoración de Sincro: La sentencia es muy clara y no cabe establecer ningún tipo de limitación anual en el disfrute del permiso retribuido de cinco días; por tanto serán nulas las cláusulas contractuales o pactos que establezcan tal limitación. Además, cabe recordar que esta sentencia hay que verla de manera conjunta con la sentencia del Tribunal Supremo sobre que los cinco días de permiso retribuido son laborables y no naturales. En definitiva, cada vez que se produzca el hecho causante que motiva el permiso (independientemente de cuántas veces en el año se pueda producir), la persona trabajadora tendrá derecho a esos cinco días laborales (cumpliendo los requisitos y teniendo en cuenta el criterio de que, si se produce el alta hospitalaria esto no pone necesariamente fin al permiso si subsiste la necesidad de reposo) en cada uno de los supuestos.